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    劳动合同相关法律问题梳理(一)

     

    6种情况下,员工不能胜任工作也不能解雇

        不能胜任工作,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。劳动合同法规定员工不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同。说起来轻松,做起来太难!

        本文不讨论如何解雇不能胜任工作的员工。而是说说一些特别规定,有一些特殊情况下,员工即使不能胜任工作,用人单位也不能解除劳动合同。

        劳动合同法第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(―)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。

        从上述规定看,不得依照本法第四十条解除劳动合同就包括了员工不能胜任工作用人单位不能解除的情况。

    以下6种情况下,用人单位不得以员工不能胜任工作解除劳动合同。

    1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的

    《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定,对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

    2、疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的

     

    《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定,用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断;在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间,不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用,由用人单位承担。

    3、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的

    根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的规定:评残标准分为10级,1~4级为完全丧失劳动能力;5~6级为大部分丧失劳动能力;7~10级为部分丧失劳动能力。本条所称的部分丧失劳动能力包括大部分丧失劳动能力和部分丧失劳动能力。也就是说,员工患职业病或者因工负伤并被确认1~10级伤残的,即使不能胜任工作,用人单位也不得解除劳动合同。

    注意:员工必须是在本单位患职业病或者因工负伤,如果是在其它单位患职业病或者因工负伤的不在此限。

    4、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的

    劳动法中的医疗期含义并非指劳动者需治疗的期限,而是一段解雇保护期。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定,医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

    不是治疗时间多长,医疗期就多长。医疗期期限长短取决于劳动者累计工作年限和本单位连续工作年限。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。注意:这是国内绝大多数地区的计算方式,上海的算法不一样。

    如果员工不能胜任工作,但正好处于医疗期时,用人单位不能解除劳动合同。

    5、女职工在孕期、产期、哺乳期的

    孕期,是指女职工怀孕期间。产期,是指女职工生育期间,国家规定产假正常为98天,符合奖励或延长产假情况另计。哺乳期,是指从婴儿出生到1周岁之间的期间。法律对三期女职工实行特殊保护,就算是女职工不能胜任工作,如果处于三期内,用人单位也不能解除劳动合同。

     

    6、在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的

    劳动合同法考虑到老职工对于企业的贡献较大,再就业能力较低,因此加强了对老职工的保护,在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的,如果是男性职工,通常是55岁以上了,这时即使不能胜任工作,用人单位也只能养着直到退休了。

    适用时需注意距法定退休年龄不足5年的老职工必须在本单位连续工作满15年才符合解雇保护条件,如果只是年龄达到条件,但未在本单位连续工作满15年,用人单位可以以不能胜任工作为由解雇。

     

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同

    一、什么是以完成一定工作任务为期限的劳动合同

    《劳动法》第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限

    《劳动合同法》第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    大辞海(法学卷)(P238):以完成一定工作为期限的劳动合同,劳动合同双方当事人达成的把完成某项工作、工程的时间规定为合同终止条件的合同。这种合同实际上也属于一种有固定期限的劳动合同。订立这类合同,有利于用人单位根据需要安排劳动力,也为发挥劳动者的专长和志趣提供了便利。

     

    二、唯一可以约定终止条件的劳动合同

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同,核心在于将完成一定工作任务作为合同终止期限。一般是项目开工之日为劳动合同期限开始之日,项目完工之日为劳动合同期限期满之日。

    这类劳动合同应当是唯一可以约定终止条件的劳动合同。由于《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定:用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。原来《劳动法》规定的可以约定劳动合同终止条件的规定被新法取代,双方不得约定终止条件,但可以约定在完成一定工作任务后终止,因为这不是终止条件,而是约定的合同期满,呵呵!

     

    以完成一定工作任务为期限,这一期限并非是已知的固定时间点,而是以可能的完工之日为终止时间点。在这一点上,其实有些类似于劳动者依法享受基本养老保险待遇或者达到法定退休年龄之时劳动合同终止一样。

     

    三、与固定期限合同的四个区别

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同,与固定期限劳动合同,尽管两者的期限都是固定,因为前者的期限是完成工作任务,后者的期限是固定日期,最终都归结到确定的期限,但两者存在以下不同:

    1.终止期限的精准性:固定期限劳动合同的终止日期非常精准,一般是具体到某日;以完成一定工作任务为期限的劳动合同,其终止日期只能是在大致时间段内,即该项工作或工程大致会在某个时间段完成,但一般不能精准到某日,较为有弹性,这也是以完成一定工作任务为期限的劳动合同能够存在的基础。

    2.能否约定试用期:固定期限劳动合同可以约定试用期,试用期长短必须和合同期限相对应;以完成一定工作任务为期限的劳动合同则不得约定试用期。

    3.终止后是否支付经济补偿:固定期限劳动合同期满终止后,是否支付经济补偿得看不再续订劳动合同的原因,如果是用人单位原因不再续订的,用人单位应当支付经济补偿;以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止后,均应当支付经济补偿。而且后者应当支付经济补偿是在《劳动合同法实施条例》第二十二条中专门、单独规定的,也就是说,如果按照《劳动合同法》第四十六条规定严格理解,即前者终止劳动合同情形仅限于固定期限劳动合同,自然不包括以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    4.是否影响订立无固定期限劳动合同存在不同:按照《劳动合同法》第十四条规定,如果连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的用人单位应当订立无固定期限劳动合同;以完成一定工作任务为期限的劳动合同不是固定期限劳动合同,也不存在续订问题,因此不适用该条,用人单位没有订立无固定期限劳动合同的顾虑!

     

    四、实务中适用的几个问题

    (一)什么情况下可签这种合同?

     

    一般来说,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,适用于以下:(1)单项工作,如专门开发一个软件,研发一项技术,推进一项拆迁工作等;(2)可以按照项目方式承包的工作,如房屋装修、工程施工中的某项单项内容;(3)季节性工作,如榨糖、采棉花、采茶叶等;(4)临时需要用工的,但需要注意还是应当有一定的持续性,不同于一次性使用的。

    (二)包工头以及包工头招用的劳动者最适合签订   

    对于一直存在较大争议的包工头招用的劳动者与施工方有无劳动关系问题,其实通过以完成一定工作任务为期限的劳动合同完全可以解决这一问题。这类劳动合同解决的就是无法确定终止期限的劳动关系,而包工头招用的劳动者,甚至包工头本人,都是在具体执行某项工程中提供劳动,只是前者提供体力劳动,后者一般提供管理类(脑力)劳动;前者一般采用计件工资制,后者一般采用项目(工程)报酬制。但和施工方的关系均开始于工程(项目)开工之时,终止于工程(项目)完工之时,从期限上完全吻合。至于与施工方劳动关系问题,将在以后一一详解。

    (三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同履行中的问题

    1.劳动者加班的有无加班费?

    可能有朋友会有这样的疑问,既然劳动合同是以完成一定工作任务为期限,双方约定的期限就是完成一定工作任务,在此基础上约定了劳动报酬,那么为了完成该工作任务具体用多长工作时间,就不能再用每天八小时工作时间来衡量,不应当支付加班工资了。

    似乎有些道理。但以完成一定工作任务为期限的劳动合同,本质上仍然为劳动合同,并不是承揽合同,用人单位支付劳动报酬仍然以月为周期,与其他劳动合同只是终止期限不同而已。劳动者仍然享有休息休假权,如果存在加班情况的,用人单位仍然应当依法支付加班工资。

    2.劳动者的社会保险权益?

    如前所述,以完成一定工作任务为期限的劳动合同本质上仍然为劳动合同,双方仍然属于劳动关系,劳动者享有法定社会保险权利。因此,劳动者和用人单位仍然应当依法缴纳社会保险费,劳动者依法享有社会保险权益。

    (四)以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止后的问题

    1.终止时劳动者有第四十二条规定情形的咋办?

     

    《劳动合同法》第四十五条规定:劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。

    2.终止时是否续签劳动合同?

    由于以完成一定工作任务为期限的劳动合同在工作任务完成时自然终止,自然不存在续签问题。除非双方有意就用人单位新的工作任务重新签订这样的劳动合同,但这属于重新订立,而非续订。

    3.终止时是否是否支付经济补偿?

    《劳动合同法实施条例》第二十二条规定:以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。这里需要注意的是,《劳动合同法》仅规定了固定期限劳动合同终止时因用人单位原因不续订劳动合同的,用人单位才支付经济补偿。如果仅看《劳动合同法》这一条,就会得出以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止后用人单位无需支付经济补偿的结论,

    事实上已经发生了很多这样的情况!《法信》微信公众号7月23日刊文,《最高法民一庭:用人单位应当支付经济补偿金和赔偿金的情形归纳》,认为以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止后,用人单位无需支付经济补偿。对这一误判观点,《劳动微言》已于7月25日对此进行了阐述。

     

     

     
     

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